杭州市市场监督管理局行政复议决定书
（杭）市管复决字〔2016〕139号
申请人:杭州市西湖区方林富炒货店，系个体工商户，经营场所：西湖区**路**号，营业执照注册号：330106600360345。经营者：庞某某。
被申请人:杭州市西湖区市场监督管理局，地址:杭州市西湖区体育场路593号，法定代表人:章一民，职务:局长。
申请人不服被申请人对其作出的（杭西）市管罚处字（2015）534号行政处罚决定，于2016年3月29日向本局申请行政复议，本局依法已予受理。因行政复议期间，发现本案涉及的被举报人广告行为的法律适用问题，需要报请上级确认，本局于2016年5月25日中止本案审理。2016年7月11日，因浙江省工商行政管理局已对本局的相关请示作了口头答复，中止情形消失，本局恢复本案审理。中止和恢复审理本局均已书面形式通知了申请人和被申请人。由于本案的复杂性，本局决定本案审理期限延期至2016年8月10日前作出。现本案已审理终结。
申请人请求：依法撤销被申请人于2016年3月22日作出的(杭西)市管罚处字(2015)534号行政处罚决定。
申请人称：
1、涉案行政处罚决定认定事实不清。
涉案行政处罚决定认定“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有以下情形：(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，但未明确“最特色”的用语是违反了“国家级”、“最高级”还是“最佳”，因此，涉案行政处罚决定属认定事实不清。
2、涉案行政处罚决定适用法律错误。《广告法》第二条第一款明确“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，适用本法”，而本案中“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”均是在介绍经营场所，并没有在介绍商品或服务。因此，按照《广告法》第二条第一款的规定，上述用语不能适用《广告法》进行定性处罚，涉案行政处罚决定属适用法律错误。
3、涉案行政处罚决定处罚对象错误。杭州市西湖区方林富炒货店是个体工商户，个体工商户不是经济组织，不具有民事主体资格，其行政责任应由其经营者（负责人）承担，行政处罚决定的当事人应该是庞某某，但涉案行政处罚决定错误地将杭州市西湖区方某某炒货店列为当事人，属处罚对象错误。理由是:（1）根据我国法律规定，字号并非个体工商户必备的条件。个体工商户可以起字号，亦可以不起字号。因此以字号为处罚对象不适用于所有的个体工商户，不具有可行性。（2）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可参照民事诉讼的有关规定。”我国民法通则将对个体工商户的规定列入公民（自然人）一章中，这表明个体工商户只是公民的一种表现形式，它实质上仍然是公民。我国法律也未规定个体工商户的字号具有独立的法律地位，其不具备民事权利和民事行为能力，不能独立承担民事法律责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，如以字号为当事人势必导致行政诉讼无法进行。不仅如此，在民事实体法方面，民法通则将个体工商户列入其第二章“公民（自然人）”章节进行规范，并在第二十六条对个体工商户作出如下定义：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。从章节设置及其法律条文的文义解释来看，民法通则认可个体工商户在民事法律关系中属于公民。个体工商户从事生产经营活动时与“其他组织”存在显著区别。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条将“其他组织”定义为：经合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可见，其他组织作为公民与法人之间的过渡性主体，其与公民的最大区别在于是否具备“一定的组织机构和财产”。然而从组织机构和财产两方面看，个体工商户均没有达到其他组织的要求。综上，申请人认为，被申请人所作行政处罚决定认定事实不清，适用法律及处罚对象错误，已经严重侵害了申请人的合法权益，望依法予以处理。
被申请人称：
1、被申请人作出的(杭西)市管罚处字(2015)534号行政处罚决定认定事实清楚。
《广告法》系为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序而制定，广告经营行为的方式、表现、用语都在随着社会的发展而不断的变化，而法律则从制定的那一刻起就开始滞后于广告经营活动，其所规范的广告用语，更由于语言的多样性、时代性、地域性，存在剧烈变化的可能和差异性，因此对于《广告法》中所规定的广告用语，不应仅做字面上的适用，更应从语言所表达内容上理解和应用。该条全文为“广告不得有下列情形：…(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，其中的等字意为“表示列举未尽”。该条定的“国家级”、“最高级”、“最佳”为不完全列举，意在规范广告中出现的国家级用语、绝对化用语，只要在内容和形式上符合这三种形态的，均适用该条，其具体表现形式包括“国家级”、“最高级”、“最佳”字样的广告，但不限于该三种表述，不应将《广告法》第九条第三项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”三种词汇表述做机械式理解、应用，只要在广告中使用国家级用语、绝对化用语的均适用该条。申请人在其经营场所内外所使用的“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等广告用语均为绝对化用语，其违反《广告法》第九条第三项的规定，被申请人行政处罚决定认定事实清楚。
2、被申请人作出的(杭西)市管罚处字(2015)534号行政处罚决定书适用法律正确。《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”申请人在经营场所内外及包装物上使用的“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”字样的广告，其作为商品的提供者，店铺是否为“最优”、“最特色”，与其商品的质量好坏有直接的关系，尤其其现场炒制的炒货，与被申请人是否为最优、最特色有着密切的关联。申请人设立个体工商户，并对外从事经营活动，具有盈利性的目的，其发布介绍其店铺的广告的根本目的在于提升其店铺的知名度，从而更好的销售其所提供的商品。申请人在其经营场所内外及外包装物上除使用上述“最优”、“最特色”的广告对其店铺进行宣传以外，还有“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”、“杭州最好吃的栗子”等对其商品进行直接宣传的广告。上述广告与“杭州最优秀的炒货特色店铺”等对其店铺的宣传形成一体，容易让消费者对其商品的质量产生“最优”、“最特色”、 “最高端”、“最好吃”的认识偏差，并引导消费者至其处进行购买商品。因此，申请人发布的上述最优、最优秀、最特色的广告意在宣传介绍其所提供的商品。被申请人根据《广告法》对申请人进行行政处罚符合《广告法》第二条第一款的规定，适用法律正确。
3、被申请人作出的(杭西)市管罚处字(2015)534号行政处罚决定书处罚对象正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条对民事诉讼的当事人的规定中，未明确个体工商户作为诉讼当事人时的情况。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人…”，申请人提供的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》已被上述解释所覆盖。同时《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”上述解释已对个体工商户在诉讼中的当事人作详细规定，当事人为个体工商户，字号：杭州市西湖区方某某炒货店。故，被申请人根据上述规定对杭州市西湖区方某某炒货进行行政处罚处罚对象正确。综上所述，本局作出的具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法。提请行政复议机关依法驳回申请人的复议请求。
经审理查明：2015年11月5日，被申请人接到消费者投诉举报，称“本人今天在西溪路78号方某某炒货店购买了方某某栗子，适用顶级词汇，现要求查处，按消法处理。”当日下午，被申请人执法人员对申请人经营场所实施现场检查，“该处墙外贴有‘杭州最优秀的炒货店’、‘杭州最优秀的炒货特色店铺’字样的广告纸；在其展示柜上有‘中国最好最优品质荔枝干’、‘2015年新鲜出炉的中国最好，最香最优品质燕山栗子’等内容，在其栗子包装袋上印有‘杭州最好吃的栗子’字样。当事人称其外墙的广告纸系2015年11月2日贴上去的，其展示柜内的最字用语系2015年10月份手工书写上去的，其广告袋系2014年印刷的。由于未使用完，今年系继续使用的。”此外，申请人店铺内还有宣传“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子。欢迎品尝。”等字样以及包装袋上有“杭州最特色炒货店铺”等内容。被申请人执法人员提取了当事人《个体工商户营业执照》、经营者庞某某的身份证、《食品流通许可证》、“方林富”图形加文字商标的《商标注册证》等复印件证据，拍摄了现场有关宣传“最”字头的照片。
有关证据显示，“中国最好最优质荔枝干 50元1包 方某某”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子每斤26.00 杭州方某某”字样系手写在小块牌子上。2015年11月6日，被申请人询问了方某某（庞某某丈夫）。方某某在《询问笔录》中承认“在西边的墙上有两块大的广告，上面有写有‘方某某炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺’、‘方某某 杭州最优秀的炒货店’内容；在我店西侧的柱子上有一块印有‘杭州最优炒货店’字样的广告牌。”对其他有关宣传内容也予以了承认。同时称“由于我对广告法律方面意识淡薄，不知道在宣传中不能使用最字，就在宣传中使用了最字。”
被申请人提交的证据，包括《现场笔录》以及对方某某的《询问笔录》中无相关申请人是否对上述广告内容进行纠正的情况记载。
2015年12月28日，经被申请人案件审理委员会集体讨论，拟对当事人予以行政处罚。2016年1月8日，被申请人向申请人送达了（杭西）市管罚听告字（2015）534号《行政处罚听证告知书》，告知申请人对被申请人拟将作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容以及申请人享有的陈述、申辩权利和要求举行听证的权利。方某某当场对此不服，写了“希望大事化小，我又没有恶意写上最好骗人坑人，盼望从轻处理。”“有权不能任性，本人踏踏实实做人做事，说最好吃也是说真话、实话，知道不好写，立即改了，应该让我有改正的机会。”等词句。
2016年1月12日，申请人书面提出了听证要求（《行政处罚听证申请书》）。被申请人由此组织听证，2016年1月22日，制发（杭西）市管法听字（2016）1号《行政处罚听证通知书》，通知了申请人听证的时间和地点。2月1日，本案听证被申请人六楼会议室如期举行。申请人代理律师在听证中提出了三点意见：1、本案不适用广告法第五十七条，认为该条是针对“大众传播媒介”；2、拟被处罚人第一次行为违法只能通知停止使用，而不能进行直接罚款处罚。并引用了国家工商行政管理局工商广字（2000）第307号关于产品包装物出现“极品”字样处理的通知；3、投诉人非消费者身份，属于职业敲诈。被申请人对申请人提出的申辩意见没有采纳，并说明了不予采纳的理由。2月15日，被申请人案件审理委员会集体讨论决定，对申请人予以行政处罚。3月22日，被申请人作出（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定，并于当日向申请人送达该《行政处罚决定书》。被申请人认定“当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用‘最好’、‘最优’、‘最香’、‘最特色’、‘最高端’等绝对化宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定”,根据《中华人民共和国广告法》第五十七条等规定，给予申请人“责令停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款人民币贰拾万元，上缴国库”的行政处罚。（杭西）市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》对申请人在听证中提出的三点意见不予采纳，作了说明。
本局认为，申请人提出“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”均是在介绍经营场所，并没有在介绍商品或服务，不属于《中华人民共和国广告法》调整范围。对此存在着对法律的误解。众所周知，店铺是商品销售的载体，作为商品销售的经营者而言，宣传其店铺等，事实就是宣传其销售的商品。《中华人民共和国广告法》第二条第一款明确将“间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”列入本法调整范围，因而无论经营者是直接介绍自己的商品或者服务，还是借宣传自己的店铺等间接介绍自己的商品或者服务的行为，均属于广告法调整范围，应当适用广告法处理。
申请人称，被申请人“未明确‘最特色’的用语是违反了‘国家级’、‘最高级’还是‘最佳’，因此，涉案行政处罚决定属认定事实不清。”行政处罚认定的事实，是指有证据证明的事实，也即法律事实，被申请人有充分确凿的证据证明，申请人在广告宣传中使用了包括“最特色”在内的用语，不存在对此的认定事实不清问题。申请人在其商品外包装袋上印刷有“杭州最特色炒货店铺”等字样，无论属于类似于“最高级”还是“最佳”用语范围，都属于法律禁止使用的广告用语，被申请人由此认定申请人违法有相应法律依据。
申请人提出涉案行政处罚决定处罚对象错误，事实不成立。被申请人虽然在主体表述上未注明经营者的基本信息（性别、年龄等），且将经营者庞某某定为店铺的“负责人”，存在一定的瑕疵，但主体指向明确，事实上也未引起申请人自身的误解，不存在“处罚对象错误”的问题。
经审查，被申请人作出的（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本局决定：
维持被申请人作出的（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定。
申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
杭州市市场监督管理局
2016年8月10日
