出处：《预防青少年犯罪研究 》2016年第3期
作者： 陈敏
作者单位：最高人民法院中国应用法学研究所。
《反家庭暴力法》实施一个月来，人民法院积极贯彻落实人身安全保护令制度。一些基层法院根据受害人保护的现实需要，扩大了保护范围，增强了保护力度。比如，对发生在已成家分开独立生活的亲兄弟之间，以及发生在儿媳、公婆之间的控制型暴力行为适用《反家庭暴力法》第二条和第三十七条规定，[1]大大扩展了受保护人群的范围。再比如，适用《反家庭暴力法》第二十九条第四款兜底条款，在裁定中规定了空间隔离和财产保护等内容，[2]起到了有效止暴力和保护妇女财产权益的作用。还比如，为了及时制止家庭暴力，保护受害人，部分法院在受理人身安全保护令申请后，8小时内作出裁定，并送达到申请人和被申请人手上，[3]使处于恐惧中的受害妇女得以安心。
同时，人民法院在实施人身安全保护令的过程中也面临着诸多挑战。本文拟以调研结果为基础，分析其原因，并提出建议。
一、人身安全保护令发出少，但受到挑战相对较多
笔者通过调研发现，《反家庭暴力法》实施首日，即2016年3月1日当天，全国有5个基层法院共发出5份人身安全保护令，而在整个3月份，我们统计到全国法院共发出33份人身安全保护令。就是说，全国3117个基层法院在《反家庭暴力法》实施的第一个月内，每天大约总共发出1份人身安全保护令。
与人身安全保护令的发出数量相比，受到挑战的份数却不少。在前述33份人身安全保护令中，共有4名被申请人以不同形式挑战了司法权威，占比12.12%。具体情况如下：
第一位受送达时当场表示不遵从。被申请人是哥哥，曾因非法持有毒品罪、抢夺罪、盗窃罪数次服刑，曾砸坏弟弟家两扇不锈钢门，还曾在弟弟家点火烧坏家倶，甚至还存在持刀向亲人索取钱财和砸门推打亲生母亲等行为。服刑期间父母将房子给了他弟弟，即申请人。出狱后，他一直纠缠弟弟，认为父母偏心，“剥夺我的继承权”。弟弟希望哥哥采取诉讼途径解决双方的纠纷。哥哥称不懂法、没钱、没文化、没法打官司。弟弟称哥哥自2016年1月开始，几乎天天上门“打破我的家门，推打我的母亲”，并数次以言语相威胁。弟弟多次报警，警察认为家务纠纷不归警察管。2016年3月，弟弟向法院申请人身安全保护令。同月22日，听证会结束后，某法院当场送达有效期为六个月的裁定：“禁止哥哥骚扰、跟踪、接触、谩骂、殴打弟弟；禁止哥哥在弟弟住所50米范围内活动”。哥哥当场表示：若拿不到房产还要“天天去”（弟弟家闹）。他果然在之后的几天里天天堵在弟弟家门口，直到警察上门后才服从。
第二位受送达时当场以自杀相威胁。2016年3月18日，辖区人民法院到当事人家中送达人身安全保护令时，被申请人言词激烈，抗拒明显，几度要以跳楼自杀相威胁，局面险些失控，直到110警察到场后，他才同意让申请人回娘家休养。据了解，当时若没有110警察的介入，申请人根本无法离开现场。此前，被申请人用刀扎伤申请人，伤口深度达15公分。被申请人被行政拘留释放后，立刻去医院把申请人接回家，此后将她关在家中不许出门。送达前，人民法院考虑到被申请人的严重暴力倾向，送达时若遇抵抗，体力处于弱势的女法官可能难以制衡被申请人，故事先请当地公安机关协助送达，未获同意，派几位法警陪同送达。但被申请人显然只服从公安警察，而不服从司法警察。
第三位违反保护令后拒交罚款已一月有余。被申请人在2016年1月因殴打、威胁、限制妻子的人身自由而被送达人身安全保护令。2016年3月7日8日，他连续两日在申请人单位门口守候，要求她跟自己回家。申请人吓得不敢去上班。对法院依据《反家庭暴力法》第三十四条规定开出的500元罚单，他明确表示“反正没钱，你们法院看着办”。截止2016年4月13日，他仍拒交罚款。
第四位干脆拒绝领取人身安全保护令，承办人只得对人身安全保护令进行留置送达，贴到他家门上。[4]
上述被申请人挑战司法权威的案例，均发生在《反家庭暴力法》实施第一个月内，说明人民法院自行送达和执行人身安全保护令缺乏相应的威慑力和强制力。
二、原因探析
笔者通过调研了解到，拋开申请人的原因不谈，从人民法院的角度来看，主要是《反家庭暴力法》第三十二条关于“人身安全保护令由人民法院执行”的规定，使很多基层法院对于实施人身安全保护令有了“后顾之忧”。[5]这是因为人民法院承担人身安全保护令的执行义务确实存在很大困难。
（一）人民法院不具备执行涉及人身权利类民事裁定的职能
按照法律规定，人民法院发出的各种法律文书的执行分两类，一类是执行裁决，另一类是执行实施。撇开执行裁决不谈，人民法院作出的执行实施类的法律文书，只有涉及金钱给付类、财产交付类和子女探视类才由人民法院自行执行。还有大量的由法院作出的但不是由人民法院执行的法律文书，如人民法院作出的强拆法律文书，法律规定由行政机关执行；人民法院作出的刑事判决，法律规定由刑罚执行机关执行。这些法律规定由其他机关执行的法律文书，都属于根据各机关的不同职能进行的设计，人民法院无法自行执行。《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令的执行涉及人身权利类，虽然由人民法院作出，但属于人民法院无法自行执行的执行实施类的事项。
（二）司法警察不具备公安警察的职能
司法警察虽然也是警察，但司法警察和承担打击违反犯罪行为维护社会治安义务的公安警察的职能是不同的。根据《人民法院司法警察条例》第三条规定：“人民法院司法警察的任务是预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法犯罪行为，维护审判秩序，保障审判工作顺利进行。”据此，司法警察是审判辅助力量。司法警察根据法官的指令，在人民法院围墙内（而不是法院围墙外）和诉讼过程中从事“预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法犯罪行为”。司法警察的职能既不包括送达法律文书，也不包括及时处理发生在审判区域外的违法行为，而被申请人违反人身安全保护令的行为，通常发生在申请人生活和工作的各个区域，司法警察鞭长莫及。
另外，由于近几年来人民法院受理的案件数量呈井喷式上升，司法警察力量即便全部用于保障法庭安检、刑事案件值庭和执行庭的需要都很勉强，有的地区司法警察力量严重不足，甚至连协助本院执行庭完成强制执行任务都无法做到。在这种情况下，陪同承办法官执行人身安全保护令送达的可能性不大。
（三）人民法院没有可用于监督被申请人的机制。
执行实际上还包括监督。监督被申请人自动履行人身安全保护令的禁止性规定，是有效预防和减少人身安全保护令被违反的数量、维护人身安全保护令的威慑力和司法权威的重要手段。但是，除非是为了完成强制执行的任务，执行庭法官和司法警察通常都是在外出执行的路上，不可能留在办公室接听申请人的电话。正如全国人大常委会法工委社会法室副主任陈佳林在接受央视采访时所说：“人身安全保护令它虽然是人民法院做出了裁定，但是人民法院很难24小时内来监督被申请人是否履行人身安全保护令，而我们的居委会、村委会、公安机关，他们深入社区，了解加害人的情况，而且我们公安机关又有着24小时出警的这种法定职责，所以我们觉得应该由公安机关、村委会、居委会来监督加害人是否违反人身安全保护令，如果加害人违反了这种人身安全保护令，受害人向公安机关报警的话，那么我们公安机关应当及时地出警，依法处置。”[6]
（四）送达法官面临人身危险性
由案件承办法官送达的普通模在受送达人是施暴人的情况下存在较高的人身风险性。家庭暴力是基于性别的暴力，受害方主要是女性，施暴方主要是男性。因此当施暴男性成为被申请人时，他们与其他法律文书的送达对象的一个很大的不同，是他们具有较高的暴力控制倾向。因此对于任何试图妨碍其暴力控制受害方的第三方，他们都不同程度地抱有敌意。
人身安全保护令通常由民一庭、家事审判庭、反家庭暴力合议庭的法官做出。在这些业务庭中，女法官占绝大多数，甚至有的全部由女法官组成。人民法院作出的禁止被申请人施暴的人身安全保护令，是对其暴力行为进行的司法控制，是以其人之道还治其人之身。但是，被申请人习惯于控制别人，却不习惯于被别人控制，特别是女性。当作出人身安全保护令的法官既是女性，也是作出禁止被申请人继续暴力的人身安全保护令的承办法官时，有的被申请人就会尝试通过威胁恐吓等手段控制女法官，企图达到继续控制申请人的目的。实践中女法官及其家人因此受到暴力威胁、伤害甚至杀害的情况，在人民法院反家庭暴力试点阶段以及近几年不止一次出现过。[7]
另外，一旦施暴人不服从人身安全保护令的规定，即使是因为施暴人的原因出现意外情况，法院和法官很可能成为替罪羊，不仅要承担社会舆论的压力，还很可能要承担“工作失职”的后果。这对法院和法官来说，都是现实的风险。
（五）违反人身安全保护令的法律责任可操作性较弱
《反家庭暴力法》第三十四条规定：被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。从形式上看，《反家庭暴力法》似乎已经赋予人民法院有效的惩罚违反人身安全保护令行为的手段，实际不然。
该条前半部分对应的是《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪。但是，无论是根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，还是《最髙人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，一般是指有能力执行却故意不执行金钱给付义务的行为，不包括涉及违反人身安全保护令的暴力行为。[8]《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在实践中与刑事程序法、民事程序法的适用还有待衔接。[9]因此，实践中很少针对违反民事裁定行为立案并移送公诉并审判，以致于自1997年《刑法》第三百一十三条增加拒不执行判决、裁定罪以来，“各地判决此类罪名案件寥寥无几，拒不履行家事案件法律文书的刑事案件至今尚未听闻”[10]。
该条后半部分中的训诫，对于有暴力倾向的人来说，几乎不起作用。罚款，也因为法定的数额不能超过1000元，对富有的被申请人来说成本太低，对贫穷的被申请人来说，完全可以置之不理，因此几乎都没有实际效果。本文开头提到的那位违反人身安全保护令后拒交罚款的被申请人就是一个典型的例子。拘留指的是司法拘留。根据《人民法院司法警察条例》：司法警察没有现场拘留权。需要对违反人身安全保护令的被申请人采取司法拘留措施的，需要报主管院领导批准。同时，由于人民法院没有可以关押违反人身安全保护令被申请人的场地等配套措施，需要事先跟当地公安机关协商借用关押场地。这些不便情形都会使得司法拘留成为一个不可能那么常用的措施。
这种立法规定与实际情况严重脱节的情形，给人身安全保护令的实施带来了很大的难度，严重影响了人身安全保护令发挥止暴的效果。
三、完善人身安全保护令制度的建议
解决上述问题的途径有三种，一是修改《反家庭暴力法》，规定公安机关为执行义务机关；二是借鉴域外经验，修改《刑法》，增设违反人身安全保护令罪；三是修改相关法律和条例，赋予司法警察相应的权力。
（一）修改《反家庭暴力法》，规定公安机关为执行义务机关
公安机关承担人身安全保护裁定的执行义务，既有法律依据、又有成熟的配套机制、还符合域外通行做法，通过立法修改确立公安机关执行人身安全保护令的“刚性职责”，是最简单有效的方法。
1.法律依据。
依据《警察法》第二条，人民警察有义务“保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”。家庭暴力侵害公民在家庭中的人身安全、自由和财产权益的行为，属于需要制止和惩治的违法犯罪活动，正是公安机关的职责范围。《反家庭暴力法》也是基于《警察法》的这项授权，才在第十五条规定了公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警、制止家庭暴力并及时调查取证和鉴定伤情的义务。[11]这说明公安机关有明确的权力和义务在国内任何地方进行预防和制止家庭暴力的活动。
2.成熟的工作机制。
110报警热线是24小时制的。公安派出所和巡警部门的设置是网格式的。这种备勤机制使公安机关接到当事人报警后，有能力及时出警，制止家庭暴力，并按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情等。
据接受过中国应用法学研究所2009年在北京举办的提高涉家庭暴力案件干预技能培训的长沙警察们反映：我国目前110系统的设置完全可以满足公安机关执行人身安全保护令的需要。2015年11月26日，参加全国人大立法调研的福建省莆田市的副市长兼公安局局长、市公安局治安支队副支队长、当地派出所所长也都表示：公安机关应该而且完全有能力承担此项工作。
事实上，在2008年至2015年期间，人民法院反家庭暴力试点工作过程中被申请人违反人身安全保护裁定的情况也不同程度地出现过，而在《反家暴法》立法过程中，有全国人大常委会委员、“两会”代表、专家学者、以及接受立法调研的各级试点法院在各种反家暴法座谈会上以及书面意见中反复呼吁“立法应当由公安机关执行人身安全保护令”，但遗憾的是，这个重要建议未能被《反家庭暴力法》吸收。
3.域外通行做法。
据笔者研究发现，法院签发涉及人身安全的民事保护令，不由法院执行，而是由包括警察在内的相关机构负责送达和执行，是美国、加拿大、法国、瑞典、丹麦、荷兰、阿尔巴尼亚、西班牙、澳大利亚、新西兰、南非、日本、菲律宾、马来西亚、毛里求斯等国家的通行做法。以美国为例，无论发出保护令的是民事法官还是刑事法官，按照法律规定，保护令的送达和执行都由辖区警察负责。警察必须在法官签发保护令后8小时内完成送达任务。未能在8小时以内完成送达任务的，辖区警察必须在申请人住处附近安排巡警，以便见到被申请人时，第一时间通知其对方已持有保护令，并告知其保护令的具体内容，同时警告其不得违反保护令的规定，否则将会因违反保护令而被逮捕。美国波士顿州一位警长曾这样强调警察执行保护令的重要性：“保护令得到有效执行是保护令制度发挥作用的关键。如果保护令得不到执行，便只是一张纸而已。因此，美国警察最重要的警务工作之一，是送达和执行法官发出的民事保护令。”[12]
我国台湾和香港地区也有类似的规定。台湾《家庭暴力防治法》第二十一条规定，保护令核发后，当事人及相关机关应确实遵守，并依下列规定办理：一、不动产之禁止使用、收益或处分行为及金钱给付之保护令，得为强制执行名义，由被害人依强制执行法申请法院强制执行，并暂免征收执行费。二、于直辖市、县（市）主管机关所设处所为未成年子女会面交往，及由直辖市、县（市）主管机关或其所属人员监督未成年子女会面交往之保护令，由相对人向直辖市、县（市）主管机关申请执行。三、完成加害人处遇计划之保护令，由直辖市、县（市）主管机关执行之。四、禁止查阅相关信息之保护令，由被害人向相关机关申请执行。五、其它保护令之执行，由警察机关为之。前项第二款及第三款之执行，必要时得请求警察机关协助之。
香港《家庭及同居关系暴力条例》（1986）第5（2）条规定：凡强制令根据第（1）款附有逮捕授权书，警务人员无需手令，即可逮捕任何他合理地怀疑在违反该强制令的情况下，施用暴力，或进入或留在该强制令指明的处所或地方（视乎强制令的内容而定）的人；该警务人员并具有进行逮捕时所需的一切权力，包括使用适度武力强行进入某处所或地方进行该次逮捕的权力。
修改《反家庭暴力法》，明确规定人身安全保护令由公安机关执行，是完善该法的最简单有效的途径。该法开始实施不到一年就建议修改似乎有点不合常理，但人身安全保护令制度是实现立法目的[13]最有效的措施，由于立法规定不合理而导致其难以发挥重要作用，则修改立法又是必要的。
（二）借鉴域外经验，修改《刑法》，增设违反人身安全保护令罪
人身安全保护令能否有效止暴，取决于其能否得到履行，更取决于其遭到违反时，惩罚能否立即到位，否则便会变成一张白纸，不仅无法发挥止暴作用，反而可能给受害人一种虚假的安全感，使其面临实际的危险而不自知。其背后的逻辑是：人都是有理性的，人即使在潜意识中都会对自己的行为做得与失的分析。当一个人通过施暴无代价获益时，以后当其需要获取某种利益时就会再次施暴，而如果其行为不仅无效而且还会让其付出较大的代价时，其重复某种行为的可能性就会大大减少。具体到被申请人来说，若被申请人知道违反人身安全保护令不会有什么法律后果，就会不断出现违反人身安全保护令的行为。但当其清楚地意识到违反法院禁令将导致其损失大于收益，则其主动履行的可能性就会大大增强。这是很多屆家和我国台湾地区立法者的共识。
以美国、新西兰、日本和我国台湾地区为例。美国多数州规定与民事保护令有关的藐视法庭罪或者违反民事保护令罪。有的州则规定同时构成民事和刑事藐视法庭罪。违反者可能被判处监禁或者罚款。比如，最高6个月或者1年、最低3-5 ?有期徒刑。
新西兰《家庭暴力法》第四十九条规定：无正当理由不遵守保护令条件或者违反保护令的，构成违反保护令罪，处3年以下有期徒刑。
日本《配偶暴力防止暨被害人保护法》第二十九條规定：配偶或事实上之夫妻，于地方裁判所核发保护命令之后，若有故意违反保护命令之行为，得处1年以下有期徒刑，或者100万元以下之罚金。
我国台湾地区《家庭暴力防治法》第二（2）条规定“家庭暴力罪是指家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其它法律所规定之犯罪。”第六十一条规定，违反法院依第十四条第一项、第十六条第三项所为之下列裁定者，为本法所称违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金。
他山之石可以攻玉，在《刑法》中增设违反人身安全保护令罪，可以有效提升人民法院应对违反人身安全保护令行为的能力，增加人身安全保护令预防和制止家庭暴力的威慑力。
（三）修改相关法律和条例，赋予司法警察执行的权力和力量
若目前修改《反家庭暴力法》的可能性不大，而人身安全保护令的实施又需要强制力，就需要司法警察协助承担人身安全保护令的执行义务，因此有必要对现行《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》、《人民警察法》和《人民法院司法警察条例》做相应的修改。在此基础上，应当赋予司法警察承担执行人身安全保护令所需的职权，同时还应当增加司法警察的编制。
只有当人身安全保护令的强制执行问题得到保障，其止暴作用才能得到充分发挥，签发数量才能得到提高，更多的家庭暴力受害人以及潜在的家庭暴力受害人才能受益。
【注释】
[1]《反家庭暴力法》第二条：本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。第三十七条家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。
[2]比如，在一些人身安全保护令的措施中，除了引用该条第一、二款外，还出现了“被申请人xx不得进入申请人xx位于xx市某处的住所”、“在人身安全保护令有效期内，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产”、“禁止被申请人距离申请人住所、工作单位、工作期间其他出入场所周围200米范围内活动”等内容。
[3]《反家庭暴力法》第二十八条规定人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。
[4]在本文完稿时，即2016年4月15日，从某基层法院传来了刚刚发生的又一起被申请人违反人身安全保护令的事件。
[5]调研渠道包括基层法院、民间妇女组织和媒体报道。
[6]cctv-12“一线”节目，《住手，以法律的名义（下）》，2016年3月2日播出。
[7]在2008年至2015年人民法院反家庭暴力试点工作期间，作出人身安全保护令裁定的女法官，在作出决定前、送达时、执行期间都有人连同其未成年子女遭到被申请人各种形式的抗拒和威胁，而按照现行法律规定，人民法院既没有迅速有效的强制执行手段，报警又遭遇“还没有发生伤害事件无法干预”的瓶颈。
[8]季凤建，“法律责任落地，反家暴法才能落地”，载《中国妇女报》2016年2月26日。
[9]季凤建，“家事案件执行难问题新探”，载《第二届中国婚姻家庭法实务论坛”论文集》（2015）第445页。
[10]季凤建，“家事案件执行难问题新探”，载《第二届中国婚姻家庭法实务论坛”论文集》（2015）第445页。
[11]《中华人民共和国反家庭暴力法》第十五条第一款规定：“公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情。”
[12]陈敏、黄斌，“美国民事保护令制度考察报告”，载中国应用法学网。网址：http://www.court.gov.en/yyfii:/sycs （查阅时间：2016年2月25日）。
[13]《反家庭暴力法》第一条：为了预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定，制定本法。
【作者】陈敏，中国应用法学研究所研究员。
原文发表于《预防青少年犯罪研究》2016年第3期。北大法宝引证码：cli.a.1214438。
